Обязательства сторон, в том числе по выполнению работ, фиксируются в контракте. В то же время если выполнены работы, можно ли подписать договор по факту выполнения обязательств? Разбираемся, в каких случаях и можно ли заключить договор с ретроспективной оговоркой «после выполнения работ», не получив штраф от контролирующих органов.
Что такое ретроспективная оговорка
Пунктом 2 статьи 425 Гражданского кодекса предусматривается возможность сторон установить, что условия заключенного ими договора применяются к отношениям, возникшим до его подписания, например, когда подрядные работы выполнены до заключения контракта с подрядчиком. Эта норма носит название ретроспективной оговорки в договоре и встречается в соглашениях гражданско-правового характера и госконтрактах на оказание услуг, выполнение работ или поставку коммунальных ресурсов.
Фактически эта норма по ретроспективной оговорке включается в текст исключительно в случае, если исполнитель приступил к началу работ до заключения договора на оказание услуг (выполнение работ).
Уточнение по ретроспективной оговорке означает, что стороны пришли к соглашению, что ранее выполненные работы и услуги являются выполненными в рамках действия соглашения и регулируются его положениями.
Можно ли использовать ретроспективную оговорку в госзакупках
Закон № 44-ФЗ прямого запрета на включение ретроактивной оговорки не содержит. В то же время, учитывая специфику процедуры, предшествующей заключения госконтракта по закону № 44-ФЗ (включение закупки в план-график, осуществление закупки только в рамках доведенных лимитов), контролирующие органы и некоторые суды считают, что срок оказания услуг раньше, чем дата заключения договора по 44-ФЗ, как и заключение госконтракта по 44-ФЗ после оказания услуг, т. е. применение ретроспективной оговорки, недопустимо, так как обязательства между сторонами возникают только после подписания контракта. Об этом свидетельствуют следующие нормативные акты:
- ч. 1 ст. 94 44-ФЗ;
- вопрос 4 письма Министерства экономического развития РФ от 22.06.2015 № Д28и-1815;
- письмо Министерства экономического развития РФ от 22.01.2015 № Д28и-103;
- письмо Минэкономразвития № Д28и-3341 от 06.12.2016;
- письмо Минэкономразвития № Д28и-693 от 20.02.2017;
- письмо Минфина № 24-06-01/50455 от 07.08.2017;
- письмо Минфина № 24-02-05/37386 от 15.06.2017;
- представление Счетной палаты № ПР 02-143/02/1-01 от 25.05.2018.
Основной вывод из этих документов: применение ретроспективной оговорки не основано на законе, поскольку обязательственные правоотношения между заказчиком и поставщиком начинаются исключительно с момента заключения контракта.
Иное мнение является незаконным, подписание контракта после начала выполнения является нарушением норм закона о конкуренции и основано на предопределенности предварительного сговора между заказчиком и подрядчиком. С точки зрения контролирующих органов, в рамках казначейского исполнения бюджета ретроспективная оговорка может быть квалифицирована как нерациональное расходование бюджетных средств, нарушающее принцип эффективности и прозрачности закупок.
Для законности использования процедуры заключения госконтракта по факту начала выполнения работ, т. е. если контракт заключен позже, чем начало оказания услуг с применением ретроспективной оговорки, необходимо наличие следующих условий:
- заключение контракта с единственным поставщиком, который известен заранее;
- госконтракт содержит все предусмотренные законом о контрактной системе условия;
- приемка и оплата осуществляются после его заключения.
Это мнение обусловлено той нормой, что, согласно ч. 15 ст. 34 закона № 44-ФЗ, по контрактам на выполнение работ до заключения контракта по 44-ФЗ, заключаемым по ч. 1 ст. 93, требования по ч. 4-9, 11-13 ст. 34 закона № 44-ФЗ могут не применяться, такие соглашения заключаются в рамках Гражданского кодекса РФ. В этом случае контракты заключаются в форме, не запрещенной законом и содержанием положений, в том числе по ретроспективной оговорке, не противоречащих действующему законодательству.
Эта позиция подтверждается в следующих письмах органов власти, судебных актах:
- Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.08.2016 № Ф03-3644/2016 по делу № А73-14939/2015;
- Постановление арбитражного суда Северо-западного округа по делу № А56-62247/2017 от 07.06.2018;
- Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда по делу № 06АП-4850/2019 от 01.10.2019;
- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-250141/2016 от 14.11.2017;
- письмо Минфина № 24-03-07/48249 от 01.07.2019;
- письмо Минфина № 24-04-06/38896 от 21.06.2017.
Заказчик может включить в контракт ретроактивную оговорку в следующих случаях:
- ретроспективная закупка осуществляется по коммунальным услугам, чье предоставление является по умолчанию непрерывным (вода, тепло и т. д.);
- отсутствует конкурентная возможность заключения контракта с иным участником;
- ретроспективный контракт заключается на имеющиеся лимиты, в том числе с учетом уже выполненных работ, оказанных услуг;
- у заказчика имеется подтверждение намерения заключить госконтракт (гарантийные письма, заявки поставщику с просьбой заключить контракт). Эти документы послужат доказательством того, что заказчик намеревался заключить контракт и предпринимал шаги к его заключению, а потенциальный поставщик (исполнитель) не против заключения договора.
Если заказчик проводит закупки согласно положениям 223-ФЗ, он должен предусмотреть в положении о закупке возможность заключения договора с оговоркой и выполнение работ до заключения договора при условии, что победитель закупочных процедур обязуется осуществлять указанные работы. Подтверждением служат гарантийные письма, действия подрядчика по выполнению обязательств по договору, к примеру, закупка материалов для ремонта и т. д.
Бывает, у заказчика возникает вопрос: можно ли заключить договор после выполнения работ при прямом запрете применения ретроактивной оговорки в положении о закупке? Следует однозначный ответ: заказчик не вправе по 223-ФЗ заключать договор с более ранней датой начала выполнения работ или оказания услуг.
Особенности положений договора с ретроактивной оговоркой
Для распространения действия договора на отношения сторон, которые возникли до момента его подписания, следует прямо указать на это в положениях соглашения. Такое ретроспективное указание делается при заключении договора после оказания услуг путем включения положения в договор о том, что он распространяет свое действие на правоотношения сторон, возникшие с определенной даты в прошлом.
Если услуги уже фактически оказываются на момент заключения госконтракта, то в пункте про срок начала выполнения работ указывается фактическая дата начала выполнения подряда, договор заключается текущей датой, а в разделы «Прочие условия», «Иные положения» и т. д. включается ретроспективный пункт о том, что «согласно п. 2 ст. 445 ГК РФ, условия настоящего контракта применяются к ранее возникшим отношениям — с даты фактического начала выполнения работ по предмету контракта».
Прописать ретроактивную оговорку можно и таким образом:
«Контракт вступает в силу с момента подписания его Сторонами и распространяет свое действие на отношения Сторон, возникшие с 01.01.2023».
Эта фраза с ретроспективной оговоркой может быть включена и в раздел «Срок действия». Кроме того, в пунктах соглашения могут быть предусмотрены действия, предпринимаемые сторонами в качестве подтверждения намерений по заключению контракта.
В случае заключения рамочного ретроспективного договора, в котором содержатся положения о поставке товара на основании спецификаций, в которых указывается перечень товаров, срок поставки и иные существенные условия, стороны могут включить ретроактивную оговорку в спецификации, поскольку сама спецификация в рамках заключенного соглашения является отдельным договором внутри общего обязательства сторон.
Как заключить с ретроспективной оговоркой договор
В случае заключения ретроспективного договора по 44-ФЗ порядок следующий:
Шаг 1. Проверьте наличие лимитов денежных обязательств на ретроспективную закупку.
Шаг 2. Проверьте включение закупки в план-график.
Шаг 3. Разместите извещение о проведении закупки с ретроспективной оговоркой в ЕИС (для заключения контрактов по коммунальным платежам по пп. 1, 8 ч. 1 ст. 93 закона № 44-ФЗ).
Шаг 4. Проверьте правильность написания сроков оказания услуг, ретроспективное действие контракта в проекте.
Шаг 5. Подпишите и разместите документ с ретроспективной оговоркой в ЕИС в течение 5 рабочих дней (для контрактов по пп. 1, 8 ч. 1 ст. 93 закона № 44-ФЗ).
Для подписания ретроспективного договора по закону № 223-ФЗ порядок аналогичный, только предварительно следует проверить в положении о закупке заказчика возможность заключения договора с оговоркой.
Об авторе этой статьи
- Практик, эксперт в закупках по 44-ФЗ, имеет большой опыт работы со стороны заказчика.
Другие публикации автора
- 2024.01.16Документы заказчикаМожно ли заключить договор после выполнения работ
- 2022.09.28Документы заказчикаИнструкция по закупкам коммунальных услуг по 44-ФЗ
- 2021.06.17ОбразцыКак правильно внести поставщика в РНП: инструкция ФАС
- 2020.08.11Документы заказчикаВзаимозаменяемость лекарственных препаратов: что это и как применять по 44-ФЗ