Ведение переговоров по 44-ФЗ — это общение заказчика и участников тендера по вопросам, связанным с его проведением или итогами. По общему правилу, такое общение недопустимо, поскольку создает условия для ограничения конкуренции.
Когда запрещены переговоры по 44-ФЗ и 223-ФЗ
Федеральные законы №44-ФЗ и 223-ФЗ по-разному регулируют вопрос, является ли нарушением закона о контрактной системе проведение переговоров заказчика и участника закупки. В ч.1 ст. 46 Закон о контрактной системе однозначно заявляет, что такие переговоры запрещены до выявления победителя закупки.
ФЗ-223 обходит эту тему стороной, не устанавливая прямого запрета на переговоры между заказчиком и претендентами на договор на этапе проведения тендера. Это связано с тем, что основная нагрузка по регулированию закупочного процесса по ФЗ-223 возложена на самих заказчиков, которые издают положения о закупке и в нем определяют конкретные правила проведения тендеров.
ФЗ-44 более категоричен, поскольку направлен на регулирование закупок, в ходе которых расходуются бюджетные средства. Такие закупки предполагаются эффективными и конкурентными. Регулируя вопрос, допускается ли до выявления победителя проведение переговоров между заказчиком и участником закупки, 44-ФЗ устанавливает жесткий запрет — такие переговоры ограничивают конкуренцию и создают преимущественные условия для отдельных претендентов.
Важно понимать, что запрет на общение с заказчиком по ФЗ-44 распространяется исключительно на период проведения тендера до определения победителя. После выявления победителя и заключения контракта такое общение является не только допустимым, но желательным для координации совместной работы госзаказчика и его контрагента.
Запрет на переговоры в закупках не является новацией Закона о контрактной системе:
- Федеральный закон №135-ФЗ о защите конкуренции в ч. 1 ст. 17 запрещает проводить действия, которые потенциально ограничивают честную конкуренцию между участниками тендера;
- типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках в с. 44 запрещает общение между госзаказчиком и претендентом на контракт по вопросам тендерной заявки.
При этом закон акцентирует внимание на том, какие темы запрещены во время переговоров: коммуникация участников и госзаказчиков до выявления победителя недопустима по вопросам заявок на участие и окончательных предложений.
Кому и когда запрещено вести общение
Статья 46 Закона о контрактной системе перечисляет всех субъектов, на которых распространяется запрет на переговоры: участники, госзаказчики, закупочные комиссии и операторы электронных площадок. Фактически вступать в диалоги не вправе субъекты, непосредственно вовлеченные в закупочный процесс:
- нельзя общаться участнику аукциона с заказчиком;
- оператор площадки не вправе общаться ни с претендентами на контракт, ни с заказчиком, если такие переговоры влекут ограничение конкуренции;
- сам госзаказчик не вправе инициировать общение с претендентами;
- акцентируется внимание на том, может ли участник закупки общаться с закупочной комиссией, — нет, он не вправе организовывать такое общение или участвовать в нем.
В чем выражается запрет
Госзаказчики, работающие по Закону о контрактной системе, при проведении закупок в документах прописывают подробно правила поведения претендентов в ходе тендера. В числе прочего они указывают на запрет на проведение переговоров с участником закупки, ответственность по ФЗ-44 за которые предусмотрена ст. 107. Она предполагает дисциплинарные, гражданско-правовые, административные и даже уголовные санкции к нарушителю этого правила.
Более подробно, чем грозит общение с поставщиком при подаче заявок по 44-ФЗ заказчику, описывает ряд других законов, в том числе:
- Кодекс об административных правонарушениях РФ;
- Уголовный кодекс РФ.
Федеральные закон №223-ФЗ не устанавливает жесткого запрета на общение, но такой запрет заказчики вправе указать в положении о закупке. При его установлении в положении следует перечислить случаи и пределы действия такого запрета, например, предусмотреть, что общение заказчика и претендентов запрещено:
- на всем протяжении проведения закупки до момента определения победителя;
- в случае угрозы разглашения коммерческой или иной охраняемой законом тайны.
Переговоры при проведении электронных процедур
Поскольку сфера применения электронных процедур в последние годы значительно расширилась, Закон о контрактной системе уделяет отдельное внимание регулированию возможности общения в рамках таких процедур. Это связано с тем, что в электронных тендерах появляется дополнительное действующее лицо — оператор электронной площадки. Часть 2 ст. 46 44-ФЗ запрещает операторам общаться как с заказчиками, так и с участниками, если такие диалоги влекут ограничение конкуренции или разглашение охраняемой законом тайны. Таким образом, 44-ФЗ не опускает посредничества операторов.
Альтернативные способы общения
Закон устанавливает ряд случаев, когда общение с заказчиком по 44-ФЗ не является нарушением:
- на этапе планирования особо крупных закупок госзаказчики обязаны проводить общественные обсуждения, в рамках которых любое зарегистрированное в ЕИС лицо, в том числе потенциальный участник, вправе оставить комментарий или замечание по закупке;
- при проведении тендера участники вправе подавать запросы на разъяснение документации. Помимо уточнения положений самой документации, участник вправе через такой запрос поднять вопрос допуска его на объект госзаказчика, например, для осмотра будущего фронта работ. Такой допуск не является широко распространенной желательной практикой, но иногда необходим для оценки участниками условий исполнения будущего контракта. Госзаказчикам рекомендуется публиковать в общий доступ условия допуска участников на объект: условия для всех потенциальных контрагентов будут одинаковыми, и справедливая конкуренция не пострадает;
- на этапе исполнения контракта, когда победитель уже выявлен, координация сторон является не только допустимой, но и необходимой.
Важно понимать, что запрет актуален в рамках проведения тендера. Говоря о том, могут ли вести переговоры заказчик и субподрядчик, очевидно, могут, и вопросы их общения не подпадают под сферу регулирования 44-ФЗ. Если госконтракт не содержит условия о том, что контрагент заказчика единолично выполняет обязанности по соглашению, он вправе привлечь подрядную организацию. Такое привлечение состоится уже в рамках действующего контракта, а значит, запрет по ст. 46 44-ФЗ на этот случай не распространяется.
Разъяснения по теме
Основные тезисы | Реквизиты документа | Скачать |
---|---|---|
О допуске потенциального участника закупки на объект выполнения работ | Письмо Минэкономразвития №Д28и-1869 от 25.07.2016 |
Об авторе этой статьи
-
Моя первоначальная специальность — юрист, юрисконсульт. Первые два года практической деятельности работала в общем юридическом отделе организации, где занималась всесторонним правовым сопровождением деятельности работодателя.
Однако с 2013 года основным направлением моей практической деятельности стали госзакупки. Я работала в контрактных службах нескольких крупных бюджетных учреждений федерального и регионального уровня и коммерческой организации, деятельность которой связана с госзакупками.
Занималась юридическим сопровождением госзакупок, договорной и претензионной работой, представляла интересы работодателей в арбитражных судах и УФАС.
Последние три года занимаюсь созданием юридического контента, пишу популярные статьи по актуальным вопросам правоприменения для нескольких информационных порталов.
Другие публикации автора
- 2024.01.13Закупка у единственного поставщикаДополнительные случаи госзакупок у единственного поставщика в 2024 году
- 2024.01.10НовичкамДля чего нужны региональные информационные системы в сфере закупок и как с ними работать
- 2024.01.10ЗаявкиЗапреты и ограничения в госзакупках на 2024 год
- 2023.12.04223-ФЗКак составить план закупок инновационной продукции по 223-ФЗ